השופטת מ' נאור:
1. שתי העותרות ב-בג"ץ 4827/05 - אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, וחיים וסביבה - ארגון גג לארגוני הסביבה בישראל - הן ארגונים הפועלים למען איכות הסביבה. כפי שמצוין בנימוקי העתירה, עתירה זו נולדה לנוכח הידיעות שהגיעו לידיעת העותרות, ולפיהן עמדו המשיבים להתחיל בעבודות להקמת תשתית להתיישבות באזור מרחב ניצנים, אך העבודות נעשו שלא על סמך תוכנית מאושרת. הסתבר לעותרות, כי עבודות אלו אמורות להיעשות מכוח תקנות התכנון והבניה (פטור מהיתר לעבודה לצורכי חקלאות, ולהקמת מבנים באזורים כפריים בעבור מפוני חבל עזה וצפון השומרון, ותנאיו) (הוראת שעה), התשס"ה-2005 (להלן: התקנות).
2. התקנות האמורות פורסמו ברשומות ביום 28.3.2005. רק ביום 22.5.2005 הגישו העותרות את עתירתן, ובה ביקשו כי נצהיר על בטלותן של התקנות, ולחלופין שנצהיר כי לא ניתן לעשות עבודות במרחב ניצנים, אלא אחרי אישור תכנית מפורטת שמכוחה יותרו העבודות.
3. העתירה ב-בג"ץ 4986/05, עתירתה של החברה להגנת הטבע, הוגשה ביום 3.6.2005. נושא העתירה - כך נאמר בה - הוא הכוונה להקים למפוני חבל עזה אתר מגורים זמני סמוך לישוב ניצן. גם החברה להגנת הטבע טענה בעתירתה, כי אין להקים את המתקן אלא לפי תכנית מאושרת. העותרת הצביעה על פתרונות חלופיים למפונים והעלתה אף היא בעתירתה טענות נגד התקנות.
4. ביום 7.6.2005 התקיים דיון בעתירה לפני הרכב מורחב, ואחרי כן היו כמה תזכורות לפני הנשיא א' ברק.
5. בתשובתה לעתירות, טענה המדינה, כי התקנות הותקנו כדין, מכוח סמכותו של שר הפנים, לפי סעיף 266 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). לטענתה, נועדו התקנות לאפשר הקמת מבנים חקלאיים ומבני מגורים זמניים כדי להקל על מפוני חבל עזה וצפון השומרון. בין שאר טענותיה, טענה המדינה כי דין העתירות להידחות על הסף בשל שיהוי בהגשתן.
6. לא אאריך עוד בתיאור טענות הצדדים, וזאת בשל מסקנתי כי דין העתירות להידחות, תוך שמירת זכויות הצדדים וטענותיהם, אחרי שנהפכו לעתירות תיאורטיות.
7. ביום 12.7.2005 בעקבות התזכורות שהתקיימו בפני הנשיא, נמסרה לנו הודעה מטעם העותרות בשתי העתירות. העותרות הודיעו, כי הן מוותרות על טענותיהן נגד הסתמכות על התקנות הן בנוגע להרחבת הישוב ניצן, הן בנוגע לכל תכנית אחרת אשר המדינה תודיע לבית המשפט, כי מכוחה - ובהסתמך על התקנות - נעשות (או עומדות להיעשות) עבודות להקמת דיור זמני או מבנים זמניים, וזאת לגבי כל תכנית אשר הופקדה עד למועד הגשת ההודעה האמורה.
8. עם זאת, ציינו העותרות בהודעתן:
"למען הסר ספק, יש להבהיר כי ויתור העותרות כאמור על תחולת פסק הדין במקרים בהם כבר היתה הסתמכות בפועל על התקנות, כלל אינה הופכת את העתירות לתיאורטיות. ההיפך הוא הנכון. לאור ההצהרה הברורה והחד משמעית מצד המדינה, שיש בכוונתה להמשיך ולעשות שימוש בתקנות, הרי שמן הראוי להכריע בטענות העקרוניות של העותרות בהקדם האפשרי, ולפני שיווצר מקרה נוסף, שיגרור פתיחת הליך משפטי נוסף, אשר יביא בדיוק את אותן שאלות אל פתחו של כבוד בית משפט זה".
העותרות ביקשו, כי יינתן פסק דין הצופה פני העתיד, וכי נורה על בטלות התקנות. המשיבים טוענים, כי התקנות הותקנו כדין.
9. הצדדים הציבו לפתחנו שאלה שאינה קלה, הנוגעת לפירושו של סעיף 266 לחוק התכנון והבניה. אולם לנוכח הודעת העותרות הנזכרת לעיל, סבורני כי אל לנו להכריע בשאלה שנהפכה לתיאורטית. העתירה נולדה על רקע הכוונה להקים ישוב זמני במרחב ניצנים, והעותרות השתכנעו, שאין טעם לעמוד על העתירה בענין זה, מכיוון שהצדדים הסתמכו על התקנות שהעותרות אחרו לתקוף.
כפי שכתב הנשיא א' ברק ב-בג"ץ 1853/02 נאוי נ' שר האנרגיה והתשתיות הלאומיות (לא פורסם):
"הכלל הבסיסי הינו כי בדרך כלל בית המשפט לא ידון בעתירה, אף אם הייתה אקטואלית, משעה שנעשתה תיאורטית (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג (5) 241, 250). כלל זה חל גם לגבי עתירות המעלות שאלות משפטיות חשובות ועקרוניות. עם מותו של מר אוברקוביץ ז"ל הפכה עתירה זו לתיאורטית. אמנם, לעיתים נדונו עתירות תיאורטיות למרות הכלל האמור. אלה יהיו פני הדברים במיוחד במקרים בהם 'מבחינה מעשית אין בית-המשפט יכול לפסוק... הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים' (שם, בעמ' 250; ראו עוד בבג"ץ 73/85 סיעת 'כך' נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט (3) 141, 145-146). אולם, המקרה שלפנינו אינו כזה".
10. יפים לענייננו גם דברים שנאמרו על ערעור שעסק בפירוש חוק שנהפך לתיאורטי אחרי הגשתו של הערעור, ב-ע"א 7175/98 המוסד לביטוח לאומי נ' בר מימון בע"מ (בפירוק) (לא פורסם). וכך כתבתי שם:
"5. הכלל הוא שבית המשפט אינו דן בעניינים שהפכו אקדמיים ותיאורטיים. זה הכלל בעניינים אזרחיים: ע"א 506/88 שפר נ' מ"י, פ"ד מח (1) 87, 99-98. זהו הכלל גם בבית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 73/85 סיעת כך נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט (3) 141; בג"צ 1074/93 י-מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מט (2) 485.
6. אכן, אין לך כלל שאין לו יוצא מן הכלל. בית המשפט עשוי לדון גם בענין שהפך תיאורטי במקום שעומדת לדיון סוגיה העלולה לחזור על עצמה אשר מטבעה הופכת תיאורטית לפני שניתן לקבל הכרעה שיפוטית לגביה (וכביטויו של השופט האמריקאי McKenna ב-Southern P.T.O. v. Interstate Com. Com. 31 S. Ct. 279, 283 (1910) המצוטטים מתוך Roe v. Wade 93 S.Ct. 705, 713 (1973), בענין שפר הנזכר בעמ' 99, סוגיה שהינה "capable of repetition, yet evading review").
7. דוגמה טובה לחריג אותו מזכיר המערער בהודעתו היא בג"צ 7083/95, 6055/95, צמח ואח' נ' שר הבטחון ואח', (לא פורסם), בו הועמדה לדיון השאלה האם הוראה בחוק השיפוט הצבאי, הקובעת כי קצין שיפוט שהוא שוטר צבאי רשאי לתת פקודת מעצר על כל חיל לתקופה שלא תעלה על 96 שעות, נוגדת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בענין זה, שטיבו לחזור על עצמו, לא ניתן לקבל הכרעה עקרונית בטרם יהפוך הענין לתיאורטי".
ובהמשך הדברים נקבע, כי אותו ערעור לא עסק בשאלה שמעצם טיבה אי אפשר להביאה לדיון בעניין שאינו תיאורטי.